对于房地产市场二手房经纪人的法律地位,我们不能妄下论断。正确认定二手房经纪的法律性质,要从委托人与二手房经纪机构的法律关系考察入手,辨析双方就委托事务合意一致的权利义务关系。
房地产经纪机构从事房地产经纪业务,必须签订房地产经纪合同,未签订房地产经纪合同,不得收取佣金。因此,通过中介公司购买二手房,应该与中介公司签订书面的经纪合同,不签订书面合同的,二手房买卖者可以拒付佣金。
房地产经纪合同实行房地产经纪人负责制,每份房地产经纪合同应有《房地产经纪人资格证》,持证人签字并注明资格证书号码。
在实践中,房屋销售方和中介签订的合同按性质也可分为三种类型:一是代理合同,二是居间合同,三是行纪合同。前两种合同是理论和实践中的常规基本合同,而行纪合同属于存有较大争议的合同种类。三种合同对应着不同的中介服务方式,将产生不同的法律后果。
1委托代理合同
中介机构和委托人签订委托代理合同,中介机构在代理权限内,以委托人的名义与第三人从事二手房交易,交易的法律后果直接归属于委托人。
目前委托中介销售二手房一般有两种方式:独家代理方式和一般代理方式。独家代理方式的客户只能将一套房源委托给一家中介公司代理销售,不应当将同一套房源委托给另一家中介;而一般代理方式可将同一套房源同时委托几家中介代理销售。
目前比较大的公司一般都倾向同客户签署独家代理合同,小型中介则比较倾向于一般合同。两种方式各有利弊:一般而言,独家代理合同更能保证交易的安全性;一般合同则能提供更多的客源、促成交易的早日成交,但在交易过程中可能会存在一定的风险。
独家代理因为委托一家中介公司,且代理费用高于一般代理的收费,所以中介公司的积极性较高。但签订独家代理合同一定要注意合同的有效期限一般宜短不宜长,一个月比较合适,以免“套牢”。合同到期未找到合适的买主,委托人如果对中介公司的工作满意可以续签合同,仍以一个月为限,不满意可以更换或改签一般代理合同。
2居间合同
中介机构和委托人签订居间合同。经纪机构要向委托人报告订立二手房合同的机会,或提供二手房交易合同的媒介服务,由委托人支付报酬。经纪活动的进行离不开信息,在房地产市场信息不对称的地方,社会资源合理流动就要由熟悉专业市场、占有信息优势的经纪人引导。中介机构不以委托人或者自己的名义与第三人订立合同,与第三人之间不建立买卖法律关系,因次,中介所担当的角色就是向买房或卖房提供交易信息,为买卖双方之间达成交易进行撮合,无权对交易合同的内容做出任何决定。
根据《合同法》相关条款:
中介公司(居间人)应当就有关订立合同的事项向委托人如实汇报。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬或者约定不明确的,根据交易习惯或居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。
居间人未促成合同成立的,不的要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
3行纪合同
中介机构和委托人签订行纪合同。二手房中介机构接收委托人的委托,以自己的名义为委托人实施约定的法律行为,中介机构直接承担该法律行为的后果并有权收取报酬。
签订行纪合同的法律风险:行纪人只能从事法律允许从事的事务。一般认为,行纪合同的标的限于动产、有价证券的买卖及其他商业上具有交易性质的行为,不动产不宜属于行纪范畴。根据我国《合同法》第414条规定,行纪人行为限于“贸易活动”;第419条规定则将自我交易权的行使限定在“卖出或买入具有市场定价的商品”。因此从最严格的法律意义来讲,作为不动产的房屋是不允许进入行纪业务的,其签订的行纪合同是无效的。但是在现代社会,由于二手房交易过程趋于复杂,交易客体趋于多样化,二手房经纪活动有适用行纪法律关系之必要。只要这种行纪行为遵守了诚实信用的原则,从鼓励交易的原则出发,一般是应认定为有效的,具体的法律适用,各地方有不同的意见,希望读者引起注意。
如在大部分现金收房属违规行纪行为:
案例:吴先生的老伴因病在院,急需用钱做手术,将一套闲置房屋出售,价款为50万元。找到中介公司并与中介订立委托卖房包销协议,吴先生把房产证交给中介后,由中介预知了40%的房屋定金款,剩余房款中介承诺过一个月卖出后再支付,不到一个月,中介公司称房屋已卖掉让其来取剩余房款,时后,一个偶然的机会,吴先生丛另一人口中得知,中介卖出价为58万元。
评析:可以看出,在这个交易中,中介首先利用吴先生对市场行情不了解、急于将房产套现的情况,没有将房屋的正常市场价格如实告诉吴先生;然后通过签订包销委托合同,支付吴先生定金款并收取了吴先生的房产证来控制住房源;接着办理委托公证,使得卖房不必参与下一步的交易过程;最后将低价收购的房屋高价售出,因为买卖双方不是透明的交易,所以差价的部分只有中介心里清楚了,要不是吴先生和老朋友偶尔谈论起这件事,吴先生根本不知道被人黑了这么多钱。
作为中介从事的经纪行业是没有权利对房屋进行收购的,经纪行业从事的代理、居间都是以收取一定比例的佣金作为法定报酬的,房屋中介采用现金收房实际是采用行纪,属于超范围经营的行为,其目的很明确,就是控制住房源,进而牟取比佣金多得多的暴利。
4担保合同
上面介绍的二手房中介合同是最基本的分类,还有一种合同类型不得不提,那就是担保合同。
素不相识的双方进行二手房交易,卖方最担心的是能不能及时拿到房款,如果房屋交易意外终止,能不能及时收回产权。由于二手房买卖直至产权过户需要一段时间,以上风险一旦发生,都要由当事人自己来承担。
基于以上因素,为了分散风险,需要在交易过程中引入第三方的担保。许多中介机构看准了这块市场推出了受买卖双方当事人共同委托,以中间保证人的身份为房地产交易中的“购房款给付、房产交接”事宜提供居间担保的服务。
居间担保服务的具体内容为:中介公司以买卖双方签订的“房屋买卖合同”为依据,同时保证将买方的购房款如期如数给付卖方;卖房按期将房屋转让手续及房屋交给买方。中介公司据此向买卖双方收取中保费用,并承担买方不能如期如数付款或卖房不能按期交房及办理手续的责任。
中介机构为交易方提供担保服务,需要签订担保合同。
5委托中介卖房合同应备条款
如果二手房的卖房者选择委托中介公司代理出售,应该与中介公司签订书面协议。各中介公司一般都拥有自己的格式合同,卖房者应根据自己的实际情况对格式合同进行修改或补充。在此列出必备条款,以供各买房者参考:
(1) 双方的基本情况。最好将中介公司营业执照复印件、资质证书复印件、经纪人资格证书复印件作为合同附件。
(2) 委托标的物。即要出售的房产的位置、四至、面积、房产证号、房屋平面图等。可以将房产证和平面图复印件作为合同附件。
(3) 委托事项。包括对买主有无特殊要求、掌握价格的区间、需要委托办理的手续,等等。
(4) 委托方式。是独家代理还是一般代理
(5) 委托期限写明委托起止日期,明确委托期限结束后的法律效果。例如,在委托有效期内未卖出房屋的处理办法等(一般来说,中介公司都是委托事项完成才收费,委托期限结束而委托事项未完成的不收费)。
(6) 委托费用。明确代理买房的佣金、双方各自应负担的费用等。谨慎对待一揽子价格(全包价),防止中介公司捞取巨额差价。
(7) 付费方式和期限,并明确未完成或未全部完成委托事项时应收取的费用及支付方式。
(8) 双方的权利、义务。卖方保证自己委托出售的房屋没有任何瑕疵,保证按时支付佣金,不与中介推荐的买主私下交易,配合各种手续的办理等;中介方保证房源的合法性,保证在约定期限内完成委托事项,不得私下交易等。
(9) 合同的变更和解除。任何合同的变更和解除都应当采用书面形式,另行签订补充协议。特别明确合同解除的情形,明确什么情况下合同当事人有权解除合同,以及合同解除后的通知义务。
(10) 违约责任。明确什么情况属违约,违约方应承担的责任,约定违约金的数额、支付方式、支付期限等。
(11) 争议解决方式。是选择仲裁还是诉讼,如果是仲裁,明确仲裁机构;诉讼要在房屋所在地的法院进行。
(12) 合同的起止日期。合同起止日可以同委托期限的起止日相同,也可以不同,但不得短于委托期限。
(13) 其他需要规定的情况。
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