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浅议离异家庭未成年人房屋登记中的监护问题
未成年人是一个特殊群体，特殊之处在于他们既是国家、社会的希望，在社会中又处于弱势地位，权益也更容易受到外界的侵犯。因此，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，从《民法通则》、《婚姻法》、《未成年人保护法》等法律，到各种部门规章、地方性法规，都有涉及保护未成年人合法权益的条款。这些法律、法规保护未成年人权益的重要手段之一就是实行对未成年人的监护制度，即通过立法对无民事行为能力人和限制行为能力人的人身、财产及其他合法民事权益进行监督和保护。2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》也不例外，着重对保护未成年人的财产权，即对房屋登记机构在受理有关未成年人房屋登记时，如何保护未成年人权益进行了明确规定。然而，在具体执行过程中，有关法律法规仍有其不详尽之处，将当事人陷于尴尬的境地。
笔者曾经遇到过一个案例，某女(甲)与某男 (乙)于1997年结婚，婚后育有一女(丙)。2002年甲与乙协议离婚，丙年方5岁，双方协议约定丙随甲生活，甲负责全部抚养费用，乙享有探视权。2003年，甲以自己和其女丙两个人的名义在某地购买一套商品房A，购房合同上买方签名均由甲代签，其中购房首付款由甲分别以银行转账和现金两种方式全额支付，余下部分办理银行按揭贷款，由甲逐月按时偿还给银行，同时，在房屋登记机构办理了合同备案。2008年，A房屋尚未办理《房屋所有权证》，因丙读书需要一笔资金，甲决定与开发商中止合同，在取得开发商同意的情况下，甲筹款还清了银行借款，办理好了撤销抵押登记手续。在到登记机构办理撤销合同备案的过程中，房屋登记机构要求合同签订双方同时申请终止合同并撤销合同备案，虽然作为卖方的开发商已作出了同意终止合同的意思表示，但作为买方之一的丙，在提出申请时年仅11岁，尚属未成年人，房屋登记机构提出了由其监护人甲与乙到场代理丙签署申请书的要求。而乙因为某些原因不愿意签署同意的意见，针对对未成年人的监护权是必须由双方监护人同时行使，还是由监护人之一行使即可的争论由此展开：
房屋登记机构认为，涉及未成年人房屋登记，应由未成年人的全体监护人共同行使监护权：《房屋登记办法》第十四条规定“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。”而对于监护人资格的认定，则是根据《民法通则》第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。”虽然本案中丙的父母甲、乙已离异，但根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第 21条规定“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”由此表明，父母对子女的监管权利和义务，均不因离婚而消除，甲、乙二人均为丙的监护人，共同承担着对丙的监护权利和义务，因此，在处置甲、丙共同的债权(经备案的A房屋买卖合同)时，需要两位监护人同时代理丙申请撤销合同备案登记。
当事人(主要指甲)认为，涉及未成年人房屋登记，只要具备监护资格的各位监护人之一即可： 自己在与丙共同申请撤销A房屋买卖合同备案登记时，独立承担监护人的权利、义务既合理又合法，一方面，从情理上说，丙为未成年人，无生活来源，自己以丙的名义购房，实质上是赠与丙房产的行为。自己独立承担了抚养丙的责任，购买A房屋的款项也都是由自己支付的，有开发公司工作人员和银行还款证明佐证，申请撤销合同备案登记没有影响到乙的利益，不应受到乙个人情感喜恶的限制；另一方面，乙与丙现在另有居住用房，撤销合同备案登记的原因是出于丙受教育这一更有利于丙成长的需要，没有违反法律规定，且即便有违反法律规定的情况，也可依据《民法通则》第十八条“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”的规定，由丙的其他监护人或有关部门起诉至法院，追究其民事责任，而并不影响房屋登记机构的办理。
最终，房屋登记机构因没有乙的同意签字而没有为甲、丙办理撤销合同备案手续。
我国法律规定的监护对象，涉及未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人等；监护人则依法定确认顺序涉及未成年人的父母、祖父母、外祖父母、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友，未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门等。因此，常常出现不是唯一的，而是多个监护人对一个监护对象的实行监护的情况。本案虽然只是涉及离异家庭的未成年人父母对未成年人财产进行监护的特例，但正因为此，矛盾更易激化显现，其反映出的核心问题常隐含在其他各种各样监护案件中不容忽视。据国家民政部统计公报，2008年全国民政部门办理离婚登记155．3万对(不含法院部门办理的调解和判决离婚)， 比上年同期增长 10．6％，离婚率的提高导致离异家庭数量的迅速增加，也足以引起我们对离异家庭未成年人房屋登记中离异双方监护人的监护问题的重视。如何处理好这一问题的个案，从一定程度上将为其他在多个监护人进行监护时，如何从更有利于未成年人生存、发展的出发点落实监护权的泛例提供参考性的解决思路，由此引发了笔者的一些思考。
我国离异家庭中离异双方监护人对未成年人财产(主要指房产)监护问题的形成有其主观和客观的因素：
主观因素主要是基于未成年人监护人的错误认识：通常情况下，绝大多数未成年人基本上无任何经济来源，其拥有的财产一般通过继承、受赠获得，其中受赠又是一种重要的来源，而赠与人通常就是未成年人的父母。在现实生活中，父母以未成年子女的名义购置房屋、申请房屋登记，主要出于几种原因：(1)担心将来开征遗产税会增加权利登记的成本，以规避税收为目的，直接使用子女的名义购买；(2)为逃避债务，转移财产的需要；(3)不愿露富、隐匿财产的需要；(4)夫妻感情出现危机，从保护子女权益出发，把房产登记在子女名下；(5)为子女上学、就业等提供便利，购房后可能将户籍迁至该住所。
然而，事实证明，这一做法在日后却常常因法律上的限制给监护人带来诸多麻烦，本文随后将作进一步论述。
客观因素则是由于我国相关法律现状导致的，主要有几个方面：
一是离异父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定，无法适应离异家庭所具有的特性。根据我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”由此可见，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点：一是离婚后，父母对子女的监护权虽然并未因双方离婚而消除，但由于父母双方已不能同时与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任；二是由于现实中各种因素的制约，也容易造成未与子女生活的一方在事实上无法行使监护权，如离婚后，其中一方因职业、身体健康状况、住房条件及再婚等具体原因，无法继续行使或主观意愿上也愿意停止行使对未成年子女的监护权。
二是双方监护容易造成监护不力的情况。离婚后法律赋予双方的监护权，一方面确实可以使得子女的各项权益得到更广泛的监护，但另一方面，一旦离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，或者因发生矛盾和纠纷导致对子女的监护意见各执一词，则恰好造成了无法保证实现未成年利益最大化的现状。如前面提到的案例，因为个人情感上的原因，监护人之一不愿意出具同意的意见，最终无法处置未成年人财产，导致影响了未成年人受教育权益的落实。
三是监护人行使监护权时所拥有的权利亟待进一步明晰，以利于落实。监护权是法律赋予特定民事主体享有监护权利和承担监护义务的一种资格。结合本案，我国法律虽然规定了未成年人的父母是未成年人的“监护人”，而且夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的“监护权”，《房屋登记办法》中对未成年人的房屋的登记的要求，也是由其“监护人”代为申请。但具体是要求有监护权的“全体”监护人，还是全体监护人“之一”，法律条文并未明确，实质上也正是对监护人拥有监护权的权限范围的不明晰，监护人负有义务远大于享有的权利，这与“权利与义务相统一”的法律精神也是相悖的。房屋登记机构在具体执行的时候，不仅政策上没有明确的依据可供作出准确的处理，还会因不同办理人员对政策的理解差异而出现对同一案件作出不同的处理。正如本案，即使在房屋登记机构内部，也出现了给予办理和不予办理的两种意见。
故此，虽然房产的实际购买人是未成年人的父母等监护人，但如因从未成年人利益出发确实需要暂时在该房屋上设立抵押或者出售该房屋时，常常会受到上述法律条款的限制。特别是监护人之间存在矛盾时，将会更加使得相关当事人处于进退维谷的两难境地，结果反而不利于保护未成年人权益。笔者考虑，既然问题来自于主、客观两方面因素的影响，那么是否也可从这两个方面寻找解决问题的突破口：
一、充分认识以未成年人名义购置房产的弊端，消除主观的消极因素
监护人以未成年子女的名义购置房屋容易引起的问题除了前面提到的因需要处置房产的困难外，还为一系列纠纷的发生埋下了隐患。如因房屋所有权人与物业费用实际支付人不一致，给将来物业管理公司及水、电、煤气等的提供者和事实上的费用缴纳者之间发生复杂的纠纷埋下隐患；又如由于房屋登记在未成年人名下，一旦实际出资买房的夫妻离婚时，虽因该房产不属于双方共同财产，任何一方都无法分得该房屋，但谁取得了子女的抚养权，谁就可以事实上使用或者拥有该房屋，所以，常造成夫妻财产分割及子女抚养难以达成协议的困境；还如监护人以未成年人购置房产，通常是对其抱有能够在自己年暮需要扶助时给予积极赡养、扶助的期望，但当其成年后，由于其不履行赡养父母的义务或者其他种种原因，父母想收回其房屋时则会因无法律依据而困难重重。此外，由于未成年人不能独立进行民事活动，没有偿还贷款的能力，故其房产也不能申请银行贷款，诸如此类的问题不胜枚举，由此，众多业内人士也向人们提出了“慎以未成年人名义登记、购买房产”的建议，应引起大家的重视。
二、在现有法律、法规尚未对有关监护问题作出明确规定前，可以通过合情合理合法的方式弥补政策的不足
(一)区分具体情况，对未成年人的民事行为能力是否具有法律效力作出判断
我国《民法通则》规定，“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”也就是说十八周岁以下的公民是未成年人。但同时也规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》对此作出了明确解释，即：十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人；十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
可见，并不是所有未成年人的所有民事行为皆无效力或受到限制，在特定的情况下，以上两类未成年人的民事行为能力与普通成年人无异，其脱离监护人的监护作出的民事行为应予以认可。前面案例中提到的未成年人丙，已年满 11岁，其与甲共同申请撤销合同备案的行为，是否具有法律效力，值得商榷。
(二)依法处理好对监护人资格的确定以及对行使监护权的监督工作
一是从有利于保护未成年人的角度出发，尽可能将监护职责的归集在一位监护人身上。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》明确规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”，因此，尽管法律赋予离婚双方对于未成年子女的监护权，但仍可以在离婚时，根据实际情况通过双方协商、委托将监护权赋予更有利于未成年人成长的一方。前面提到的案例，如甲乙在离婚时做好了相关监护权的委托工作，则不会出现后来的一系列纠纷。
二是对未尽监护职责的监护人，取消监护权。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。同理，前面案例中如甲有确实证据证明因乙不签署同意的监护意见而导致未成年人丙的利益严重受损的，可以提请人民法院或有关单位撤销乙的监护权，在确定了监护人的唯一性后，该案的问题也随之迎刃而解。
(三)在以未成年人名义购置房产时，对于未成年人的义务或监护人在特定情况下的处置权予以明确的约定
以未成年人名义购置房产，实际上是一种房产赠与的行为。我国《合同法》规定，赠与可以附义务，受赠人应当按照约定履行义务。一旦受赠人(未成年人)不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内撤销赠与，或者由赠与人的继承人或者法定代理人自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内撤销赠与。因此，监护人可以在以未成年人名义购置房产时，签订附义务的赠与合同，甚至可以依当地房屋登记机构或有关部门的要求进行公证，一旦将来出现赠与合同约定义务情况，监护人可以依法有效的行使对未成年人的财产监护权。前面案例中，甲在以自己和丙的名义签订商品房买卖合同时，明确赠与行为的附带义务，如确定在何种情况下赠与人 (也即是监护人)拥有收回房产、处置房产的权利，则现在登记机构应可依法为其办理相关手续。
(四)通过处置公告的形式，确认监护人对于处置房产的意见
离异家庭的特点就是通常存在着这样或那样的家庭矛盾，因此不少离异家庭在处理未成年人房屋登记中的监护问题时，离异的双方监护人会因个人情绪的原因，对另一方提出的主张不置可否，怠于行使(而非不行使)监护权，如一味等待，则事实上会造成对正当行使监护权的无限期延误。房屋登记机构通过在媒体进行未成年人财产处置公告的形式，征求监护人双方的意见，对于在规定期限内未对公告内容提出异议的，视为默许或放弃行使监护权利，房屋登记机构据此办理相关手续，不失为一种值得参考的思路。
此外，如非本文所述的法定监护人(未成年人的父母为其监护人)情形，而是由人民法院指定监护人的，还可以通过监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素认定监护人的监护能力；被监护人有识别能力的，也可视情况征求被监护人的意见确定监护人；又或者有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任等等，在此不再赘述。然而，本文仅是就现实情况下处理相关问题的应对措施提出的一些设想，难免有舍近逐远、稍显牵强之嫌，要想妥善解决未成年人房屋登记中的监护问题，做到有利、有力保护未成年人的合法权益，最直接、有效的办法还是要在相关的法律法规以及司法解释上作出明确规定，使房屋登记机构和相关当事人有法可依，尚待行政、司法等部门以及业内人土的进一步探讨和努力。
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