一方婚前按揭房屋的定性和处理已逐渐成为目前离婚案件审理的一大难点。离婚诉讼中一方婚前按揭的房屋究竟是夫妻共同财产还是个人财产，笔者认为有约定的依约定，没有约定的，则属于个人财产。至于房屋产权证书取得时间和购房款资金来源对房屋的归属没有影响。婚后一方参与共同还贷，离婚时房屋因客观因素增值的，笔者认为婚后一方承担了另一方婚前按揭房的还款义务，对于维护房屋的所有权现状具有积极意义，降低了因还贷不力银行就该房屋行使抵押权的风险，另一方有权得到补偿。补偿标准，首先可对离婚时的房屋市场价值进行评估，评估后的价值与购买时价值之间比率作为房产增值率，补偿额＝以婚后共同偿还银行按揭款的数额×房产增值率×50%。若房屋是主观因素增值，人民法院可根据案件实际情况，从是基于自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。
随着住房制度的改革和现代社会的发展，以按揭方式购买商品房已经成为城镇居民普遍采用的一种购房形式。因按揭房屋权属及分割而产生的纠纷也日益增加。2001年修正后的《婚姻法》没有对离婚诉讼中按揭房屋的处理作出特别规定。虽然最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中确定了一些离婚时房产处理的若干规则，但其“落脚点都是为解除实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房屋争议问题”。 法官在实践中如何公正处理此种纠纷已经成为当前婚姻案件中的一个难点。本文试图将现有的观点作一下梳理，提出一管之见。[1]
一、问题的提出
2006年3月，王先生购买了一套商品房，首付12万元，银行“按揭”20万元，并办理了房产证。2007年3月，王先生与刘女士结婚，当时王先生购买的房产已升值到40万元。婚后，双方共同偿还部分贷款。2008年3月，夫妻双方因感情不和闹离婚。当时购买的房产已经上升到45万元。双方在谈及房屋的分割问题时，刘女士认为，该房屋目前的价值45万元减去首付12万元及王先生第一年支付的3万元贷款外，其余的部分属于夫妻共同财产，即45-12-3=30万元，要求对这一部分进行分割。而王先生则认为，该房产是自己的个人婚前财产，结婚后仍然归其所有，因此就不同意进行分割。后双方诉至法院。法院经审理后，一审判决该房产为王先生个人财产，归其个人所有。而对以婚后夫妻双方共同偿还的银行贷款，王先生应将其中的一半偿还给刘女士。刘女士不服，上诉到二审法院。最终二审法院维持了原判。本案虽然审结，但是留下了一些问题值得我们深思。近几年，以“按揭”方式购买房屋已被千万户老百姓接受，而法院在审理婚姻家庭案件时，也越来越多地接触到这类问题，由于我国现行婚姻法对夫妻共同财产的分割和共同债务的规定比较抽象，使得法院在处理这类案件时大多处于“摸着石头过河”的状态，很多法院的判决都不一致。为解决纠纷，不少法院也出台了一些指导意见。比如：上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答》中就认为：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款。产权证登记在自己名下的，该房屋仍然为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款的，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。而江苏省高级人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的讨论纪要》（征求意见稿）中就规定：夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记在一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产。离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对一方婚前支付的首期款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。由此可见，如何处理离婚案件中“按揭”房屋纠纷，是仁者见仁智者见智，各地做法不一。下面，我们就此问题召开讨论。
二、婚前按揭房屋的归属
离婚案件中一方婚前按揭房屋的处理的首要难点就是对此类房屋如何定性的问题，即房屋的归属问题。而要正确判断婚前按揭房屋的归属，首先必须明确何为“婚前按揭房屋”。这其中须明确两个非常关键的时间点：（一）婚前和婚后划分的时间点；（二）婚前“按揭”购房的时间点，即何时按揭购买的房屋才是婚前“按揭”的房屋。对于前者，答案很简单。因为在我国现行法律框架下，结婚需要到民政部门办理结婚登记。故一般情况下，男女双方亲自到民政部门领取结婚证之时就是婚前婚后的时间点。至于举行婚礼等时间点不具有法律上的意义。对于后者，在购房的一系列过程中哪一个才是购房时间点比较困扰，学者和实务界有不同的看法。笔者认为考虑到购房的目的以及整个购房过程的关联性，应当以签订购房合同的时间点为购房时间点。因为只要是签订了商品房买卖合同，并支付首付款，财产权益的归属在签订购房合同时就已经确定，按揭也是依据合同约定进行办理。故在结婚登记之日前，签订商品房合同并支付首付款而按揭的房屋就属于婚前按揭的房屋。
对于一方婚前按揭购买的房屋归属问题 ，下面分不同情形讨论之。[2]
（一）若双方有约定，依据约定，这毫无疑问。需要探讨的是：婚前按揭房屋是甲一方购买，在离婚时已取得房屋产权证而且按揭贷款还没有偿清，但约定归乙所有，这种约定是否有效？一种观点认为：这种约定无效。因为此约定变更所有权人，即意味着变更还贷人（债务人）。根据合同法的规定，变更债务人的须征得债权人的同意。而此约定在通常情况下并未征得债权人银行的同意。银行对变更后的债务人资信亦不了解，从而影响其清偿利益。 我们认为这种担心是多余的。因为根据我国按揭的特点， 任何人作为债务人均不影响银行对房屋享有抵押权。同时抵押权是物权，有优先债权的效力。在债务人无力清偿时，银行可以将抵押的房屋进行拍卖或变卖以保护其利益。[4][3]
（二）双方没有约定，婚前一方按揭房屋离婚时如何处理
1、按揭房屋的产权证书取得时间是否对认定按揭房屋权属有影响
一种观点认为有影响。 因为房屋是不动产，是物权，而物权具有无因性。即物权发生变动同其变动的原因是相分离的。就按揭房屋而言，在购买房屋时签订的房屋买卖合同是房屋所有权变动的原因行为，这是属于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据《合同法》的规定。而不动产物权依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”的规定，其变动只能在登记时生效，所以合法成立的房屋买卖合同并不能发生物权变动的结果。物权变动的合同也就是房屋买卖合同和物权变动本身是两个法律事实。支付首付款、以银行贷款支付剩余费用的行为都是买方履行房屋买卖合同的行为，而买方真正取得房屋所有权是在房屋登记变更，房屋产权登记在买方名下那一刻起。故若房屋产权证是在婚前取得的，则一方婚前按揭的房屋属于个人财产，若房屋产权证是在婚后婚姻关系存续期间获得的，则应属于夫妻共同财产。江苏高院就持此种观点。其在关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的讨论纪要中就规定：夫妻一方婚前以一个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用共同财产还贷，如果婚后取得所有权的，无论登记一方还是双方名下，均应认定为夫妻共同财产。笔者认为此观点符合法律规定，但唯一也是致命的问题就在于依据其结论不符合社会认可的公平理念，甚至有时会纵容人们通过离婚来增加财产的不劳而获的行为。比如说甲男于2006年2月单独支付了6万元的首付款并向银行按揭20万元购买了一套商品房。2007年元月与乙女结婚。2007年2月办理房屋产权证。2007年3月离婚。乙女在按揭过程中没有出一分钱，按照第一种观点，乙女就会仅因为结婚登记而为房屋共有人的结果。这一结果不但为普通民众不认可，也违背了婚姻立法改革确立的婚前个人财产独立的本意。 其实，笔者认为只要是一方婚前签订了商品房买卖合同，并支付首付款，财产权益的归属在签订购房合同时就已经确定，无论房屋产权证取得时间在婚前还是婚后，均不能改变婚前一方按揭房屋属于个人财产的性质。正如最高院的法官所言：“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产归属问题，由于这只是原有价值形态发生了变化，其价值取得于婚前，即所谓‘万变不离其宗’故应认定为一方的个人财产。” [7][6][5]
2、购房款资金来源是否对认定房屋的权属有影响
一方婚前按揭的房屋，在某些情况下，支付购房款的资金来源是否对房屋权属有影响常引发争议。如一方婚前按揭的房屋，支付了部分价款（包括支付按揭首付款和分期还款），结婚后以夫妻共同财产支付按揭款，且结婚后取得房屋所有权的情形。上述情况，若结婚后产权证登记为夫妻双方所有，则可认定结婚后双方对房屋权属已经达成共识，明确约定了产权归双方共有，法院在审理离婚案件时可按夫妻共同财产处理。若结婚后产权证登记为一方所有，此种情形，学术界和实践中对房屋权属认定争议较大。归纳起来有四种观点。第一种观点认为，产权证登记在一方名义，则该房屋仍为其个人财产。按揭贷款为个人债务，结婚后夫妻一方参与清偿贷款，并不改变房屋为个人财产的性质。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。第二种观点认为，如果结婚后取得房屋所有权的，产权登记在一方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。第三种观点认为，应根据出资原则确认，房屋应当属于部分单独所有（婚前一方个人财产支付部分），部分共同所有（婚后夫妻共同财产支付部分），具体比例按个人出资与夫妻共同出资的比例来确定。第四种观点认为，应根据出资多少来确定房屋所有权的归属。 笔者支持第一种观点，理由已在“按揭房屋的产权证书取得时间是否对认定按揭房屋权属有影响”中阐述。若根据第二种观点理解，房屋产权证只要在婚姻关系存续期间取得都应归夫妻共同所有，这就漠视了购房一方的物权期待权，不利于维护交易稳定。在评析第三种观点之前，有必要先弄清按揭购房各方的法律关系，即购房人、出卖人（如开发商）和贷款银行三方的关系。简单地说，购房者与开发商是房屋买卖关系，而购房人与银行则是房款借贷关系。当购房人与开放商签订了购房合同，并在银行办理了按揭贷款手续、银行将贷款金额划入了开发商帐户，同时也办理了房产证后，购房合同双方都已经履行完了合同义务，双方已经结束了购房合同的关系。在此之后，购房人向偿还银行借款的行为，属于购房人与银行因贷款行为而产生的债权债务行为，并不影响所购房屋所有权的归属。而且，将房屋的所有权区分为个人所有和共同共有两个部分，不符合我国《物权法》规定的“一物一权”的基本原则，故第三种观点也不可取。第四种观点抛开法律概念和法律框架，完全依世俗较为认可的公平观念来处理婚姻房产争议。实践中的确也有此种理论的追随者。如《河南省高级人民法院（民事审判第一庭）关于当前民事审判若干问题的指导意见》（2003年11月）第五十八条就规定：“一方婚前借款或通过银行按揭、贷款购买的房屋，购房所欠债务主要是用婚后共同所得偿还的，视为夫妻共有财产。”但我们认为：此种观点看上去非常公平，颇有英美法系衡平法遗风。然而，衡平法毕竟消亡了。过于随意的法律演绎使得法官自由裁量权太大，法官就有可能会变成不讲理的“独裁”。 [9][8]
综上所述，依据上面的分析，可以得出如下结论：
1、婚前一方按揭的房屋，离婚时双方对房屋的归属有约定的（只要约定没有违法法律、行政法规的禁止性规定），就依约定。
2、婚前一方按揭的房屋，离婚时双方对房屋的归属没有约定的，只要按揭是在婚前由一方完成（包括签订商品房买卖合同和一方支付首期按揭款），无论另一方是否在婚后支付按揭，无论房屋产权证书是在婚前还是婚后取得，房屋均属于个人财产。
3、婚前以一方名义办理按揭手续并支付首期按揭款，但有证据证明按揭和首期按揭款均为双方共同完成，即使房屋产权证只登记在一方名义下，该按揭房屋仍然属于夫妻的共同财产。
随着市场经济的发展，我国的房地产价格高歌猛进。因此，一般来讲，离婚时房屋价值较签订购房合同时的价值都有增加。房屋的增值从原因上考虑，有的是基于人为因素，如对房屋进行了装修修缮；有的是基于外界的各类客观因素，如市场房价波动导致房屋增值。离婚时，夫妻双方往往就一方在婚前按揭购买的房屋增值部分如何处理常发生纠纷。
（一）客观因素致使房屋在离婚时增值 [10]
个人所有的房屋在离婚时因客观原因导致增值，对增值部分的归属有争议。
1、共同财产说。该说认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条已规定婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产，那么一方婚前支付首付款，并在银行办理了贷款手续，结婚后双方共同支付了贷款所购买的房屋升值所产生的收益，认定为共同财产较为妥当。 实践中，江苏省高院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题》的讨论纪要征求意见稿中就采取了此观点。江苏省高院认为，纵然是一方所有的房屋，只要这个房屋在婚后发生了增值，另一方就有权要求分割。[11]
2、个人财产说。该说认为，在夫妻共同财产归还按揭贷款的法律行为中，对于拥有所有权的一方和不拥有所有权的另一方之间，在结婚时，产生的只是一个单纯的债权债务关系。婚后夫妻共同偿还了银行贷款，实际上是用夫妻的共有财产偿还了另一方的个人债务。将婚前一方房屋看成个人财产投资不妥。房屋增值是附属于房屋的，既然认定房屋的所有权只属于一方，那房屋的增值、亏损也应当归属于一方承受。而且，在所有权人未进行转让的情况下，该增值部分一直处于一种期待利益的状态，是无法分割的。实践中，我国部分法院思路同上述考虑不谋而合。如上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答》就认为，对于夫妻一方所有的房屋，婚后用共同财产偿还贷款的，另一方有权要求返还的仅仅只是婚后共同还贷金额的一半。
笔者认为：“共同财产”说将房屋增值看成最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条中“个人财产投资取得的收益”确有不妥。因为：其一，目前我国大部分老百姓还是为了自己居住而购买房屋，非为投资盈利；当然也不排除理财性质的投资情况存在，但婚姻法司法解释（二）第十五条列举的投资性财产包括有价证券和未上市股份有限公司股份两大类， 排除了房屋作为投资性财产。所以，如果把房屋增值部分一概作为夫妻共同财产来对待，对支付首付的一方是不公平的。其二，由于房屋是一方婚前的个人财产，房屋的增值并非房屋的孳息，而是房屋本身市场价值变化所致，且房屋作为不动产所有权的权利客体在婚前婚后并未发生变化。因此，在婚姻关系存续期间房屋的增值应当归该房屋的所有权人，与夫妻的另一方无关，不能作为夫妻共同财产在离婚案件中进行处理。但若完全采取“个人财产说”也值得商榷。因为，夫妻一方共同按揭支付贷款，这一部分资金被夫妻另一方（买受人）占用，直接导致了夫妻另一方在婚姻存续期间的投资机会、投资规模以及生活品质受到一定的限制和影响，这样处理也是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视，显失公平。况且，婚后一方承担了另一方婚前按揭房的还款义务，对于维护房屋的所有权现状具有积极意义，降低了因还贷不力银行就该房屋行使抵押权的风险。所以说，该房屋凝聚了夫妻另一方的贡献，其有权得到补偿。至于具体标准，笔者认为首先可对离婚时的房屋市场价值进行评估，评估后的价值与购买时价值之间比率作为房产增值率，补偿额＝以婚后共同偿还银行按揭款的数额×房产增值率×50%。[12]
（二）主观因素致使房屋在离婚时增值
主观因素致使房屋增值，实践中通常是装修和出租。
装修，依物权法理论应为添附。《中华人民共和国物权法》对添附没有规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”笔者认为上述规定显然不妥。因为添附制度的立法宗旨在于鼓励经济价值的创造，以及避免恢复原状，以维护社会经济秩序。既然如此，因添附而结合之物，法律上必使其成为一物，而以单一的所有权形态出现，并以此形态继续存在。法律不应当认可当事人有权请求恢复原状或加以分离。当然，因添附而丧失所有权或利益的当事人，其可以依不当得利的规定，请求给付补偿金。 [13]
出租所收取的租金依物权法理论应为法定孳息，在没有约定的情况下通常归属于房屋所有权人或使用权人。 但在亲属法中，国外则又有不同规定。例如《意大利民法典》第177条第二款规定，在夫妻共有关系终止前已经产生并且尚未消费的、属于夫妻个人财产的孳息，属于共有财产，并不分天然与法定之别；《瑞士民法典》第196条规定：夫妻财产所得参与制包括父或妻的所得及自有财产。第197条：（1）所得是指父或妻在夫妻财产制存续期间有偿获得的财产。（2）配偶一方所得尤其应包括：其自有财产的收益。第206条规定：如配偶一方对配偶他方的财产的收益、改善或维护作出贡献，但未得到相应的反给付，且于分割之时已有增值，则应使其债权与其贡献相符并依财产目前的价值计算；反之，如果出现贬值的，其债权应与其原付出劳动相符。《法国民法典》第1401条规定，夫妻一方自有财产的孳息与收入属于共同财产。我国台湾地区2002年修订的“民法”第1017条规定：“夫或妻婚前财产，于婚姻关系存续期间所生之孳息，视为婚后财产”。王泽鉴先生称其立法目的为“为保障他方配偶之协力，及日后剩余财产之分配”。 [15][14]
我国修正后的《婚姻法》对婚前财产的孳息归属没有规定。 我国学者和实务界也未形成一致意见。杨立新等学者认为，无论收益属于天然孳息或法定孳息，应以双方是否投入了时间和精力来区分，投入了的属共同财产，没有投入的仍属个人财产。 蒋月等学者认为，在婚姻家庭法领域，由于夫妻共同财产制的限制，婚前财产在婚后所生的孳息虽仍由原物所有人所有，但这些孳息的所有权归属于夫妻双方，而不是仅归属于原物所有人个人。 史尚宽先生认为，原有财产（即婚前财产）的孳息为共同财产，特有财产的孳息仍为特有财产。 全国人大常委会法工会研究室在《婚姻法实用问答》中指出，一方的婚前财产包括婚后所得的孳息，均为夫妻一方的个人财产。 最高人民法院民一庭认为：“一方婚前所有的房屋出租而未通过共同劳动所取得的房屋租金等，认定为一方个人的财产比较适宜。” [21][20][19][18][17][16]
笔者认为, 对婚前财产孳息的归属, 不应按收益的性质来区别对待，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。故若将属于个人所有的房屋出租，由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，婚姻关系存续期间所得的租金应认定为共同所有；若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由其进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有；若非房屋所有权人举证证明其对房屋出租承担了全部经营管理工作，应根据双方在婚姻关系存续期间对房屋出租贡献的大小决定租金收益在离婚时的分配比例，但不宜判决非房屋所有权人获得全部租金收益。
黄松有主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第293页。[1]
根据《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》中第二十一条“离婚是双方对尚未取得房屋所有权或者尚未取得完全所有权房屋有争议且谢额上不成的人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人适用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的可另行向人民法院提起诉讼”之规定，本文探讨一方婚前购买的房屋是指在离婚时已经取得房屋产权证书的情形。[2]
如李亚：《离婚案件中处理按揭房屋若干问题初探》，载http://www.scfx-law.com/show.aspx?id=795&cid=23。[3]
“按揭”一词是英美法中的“Mortage”在粤语的音译，并由香港传入内地。另有学者认为：在中国古代，“按”有押的意义，从字面上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保，是指债务人（按揭人）将财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。香港法中的按揭制度与英美法系国家的按揭制度基本相同，只是香港的按揭存在广义和狭义之分，广义按揭包含楼花按揭（即期房按揭）和现房按揭，狭义按揭仅指楼花按揭。虽然目前大陆的现行立法尚未出现“按揭”字眼，也未有法律对按揭进行定性规定，但“按揭”一词在我国房地产业、金融业中普遍使用。对于其性质学者莫衷一是。有认为按揭从性质而言属于让与担保（简称“让与担保说”）；有认为按揭是权利质押和按揭的“结合体”（简称“结合体说”）；也有认为按揭是一种信托方式。笔者认为：我国的按揭制度已经对外来的按揭制度做了很大的改造，其主要特征是不转移按揭物的所有权，而且不存在购房者的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程。故认为按揭是一种让与担保似有不妥。从目前国内各银行按揭贷款实际操作程序和“按揭”房屋登记程序来看，本文倾向于按揭本质上仍为抵押。[4]
