合同中约定损害赔偿金 “ 三个月房租 ” 对可能发生损害的预估而不是实际损失数额，因而，不考虑实际损失大小，直接据以判定赔偿数额的做法欠妥。同时，合同解除后，损害才刚刚开始发生，因此，三个月的房租应当是以合同解除后该房屋可以得到租金为标准，而不是以之前或合同约定的租金为标准，显然，房租 ” 自身具有变化不定的特点而且自身不能作为货币单位，所以，三个月的房租 ” 不是一个确定值，不能直接作为损害赔偿数额。根据法律规定，双方可以协商确定具体的赔偿数额。

原告与原告签订房屋租赁合同，约定：承租人原告不能完整履行合同，则赔偿三个月房租、支付 5% 违约金、扣除履约金及支付免租期一个月房租。履行一年之后，原告向原告送达解约通知书，原告签收。

一、定金罚则与违约金、损害赔偿金不应当重复计算

本案中，双方当事人在合同中同时约定了违约金（年租金的 5% 损害赔偿金（三个月房租）及履约金（ 29800.00 元）扣除三种责任承担方式，原告至今没有退还履约金；另外，签订合同时，原告尚给原告支付定金 100000.00 元整，原告至今尚未退还该定金。根据 “ 损益相抵 ” 规则，即使原告行为被认定为违约，原告应当在上述四种方式中选择一种作为追究原告违约责任的方式，违约金或定金 “ 收益 ” 缺乏以弥补实际损失时，违约方即本案原告具有补足差额的义务，因此，原告不能通过重复累加的方式，无端加重原告的责任。

二、支付损害赔偿金作为违约责任承担方式，具有最终后置性

根据《合同法》第 112 条 继续履行、采取弥补措施与赔偿损失的关系 第 114 条第 2 款 违约金和赔偿损失的关系 规定，赔偿损失应当是违约方承担继续履行、采取弥补措施、支付违约金及承担定金责任之后尚缺乏以弥补守约方实际损失时所应承担的一种责任。本案中，原告不依据合同约定的违约金、履约金扣除及实际支付的定金来追究原告违约责任，直接要求原告赔偿损失的主张不符合合同法有关违约责任承当的基本规则。另外，原告对其损失额度具有举证责任。

三、原告与被告于 2008 年 12 月 26 日 协商一致解除合同，双方均不违约

2008 年 12 月 9 日 起，原告与原告协商解除租赁合同的事宜，同年 12 月 26 日，双方对解除合同达成一致意见，原告在解约通知单》上签字确认：租赁合同于 2009 年 1 月 1 日 解除。原告至今没有对解除合同的意思表示提出任何异议。此过程中合同双方意思表示真实，属于平等自愿的协商行为，与订立合同并无二致；不存在一方违约的情形，因此，原告要求原告承担违约责任没有事实基础，更没有法律依据。

四、原告在合同解除后并没有采取弥补措施防止损失的扩大

合同解除后，原告并没有采取弥补措施，防止损失的扩大。原告确认其与被告之间的租赁合同于 2009 年 1 月 1 日 解除后，并没有采取发布招租广告或通过其他方式重新出租该房屋等补救措施。因此，计算原告的实际损失时，应当适当扣除损失扩大的局部。通常情况下，料理房屋出租手续完全可以在一个月内完成，因此，原告遭受的损失不会大于 1 个月的房租，除非原告放任损失无限扩大。

五、原告据以计算实际损失的条文约定不明，可以补充约定或协商

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