原告支付定金后发现开发商未如实告知土地使用年限，且土地使用年限只剩下三十几年，土地使用年限大幅缩水，于是起诉开发商要求退还定金。以下是本站律师撰写的代理意见。该案后来在法院主持下达成调解，被告退还定金.

代 理 词

 

审判员：

本律师受杨委托，在杨红诉上海长海房产发展有限公司买卖合同纠纷一案中担任原告杨红的一审代理人。现提出代理意见如下：

一、没有任何证据可证明原告已认可被告所提供的《上海市商品房出售合同》，被告应当承担举证不能的法律后果

按照商品房交易惯例，双方签订的《定金合同》是预约合同，预约合同中包括确定条款和不确定条款，不确定条款需在签订正式合同时再予以确定。如果双方在签订《定金合同》时已就《出售合同》的全部内容进行了确认，那为什么不直接签订《出售合同》呢？可见，从常识来看，被告的陈述完全违背了基本事实。

《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

本案中《定金合同之补充条款》第5条是被告单方制订的格式条款，格式条款应当遵循公平原则，并不得加重对方责任。退一步而言，如果该条存在两种以上解释（即原告认为该条仅能表明双方已就《定金合同》及其补充条款中已确定的内容达成一致，被告认为原告已确认了《出售合同》的全部条款），法院也应当作出不利于提供格式条款一方即不利于被告的解释。

《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的若干规定》第5条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

在本案中，双方签订的只有《定金合同》及其补充条款，而《定金合同》只是预约合同而非本约合同。现被告主张原告已确认了《出售合同》的全部条款，也就意味着双方成立了《出售合同》（即本约合同）的法律关系，根据以上第5条的规定，被告作为“主张合同关系成立并生效的一方当事人”应当对“合同订立和生效的事实”承担举证责任，因此被告应当负有证明此节事实的举证责任，现被告未就此举证，故应承担举证不能的责任。

 

二、导致双方商品房买卖合同未能订立的原因系“不可归责于当事人双方的事由”

双方所签订的《定金合同》及其补充条款中，双方就有关房屋买卖的重大事项未能达成一致（实际上是因为被告未如实告知），这些重大事项（根据房地产登记册记载）有：

上述事项系与购买房屋有关的重大事项，足以对原告是否购买产生决定性影响。因为，房屋是办公楼而非住宅楼，将使原告生活在办公场所之中，影响到其生活质量。土地用途为非住宅用地及使用权年限不足37年，将可能在到期后补交一笔商业用地的土地出让金，而住宅用地则不存在此问题。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

本案由于被告并未就上述重大事项如实告知原告，原告只能本着诚实信用的原则而拒绝签订商品房买卖合同并要求返还定金。

在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2003年6月第1版）一书的第59页中，认为“在预约效力期间，当事人的义务包括：（1）实现交易义务。……（2）双方当事人应遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判义务。签订预约合同后，依照双方当事人在预约合同中体现出的真实意思，循着预约合同已确立的原则，完成填充缺失条款和明确不确定条款的义务，使预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款得以全面、实际履行。双方当事人在签订本约地，一方不能强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。……”

在该书第63-64页还举了一个案例：肖某签订商品房认购书后支付了2万元定金，在签订出售合同时发现合同文本中增加了11条补充条款，双方于是产生争议并导致出售合同未能签订。此后肖某起诉到法院要求双倍返还定金，并获法院支持。开发商上诉到二审后，二审认为双方均不存在违约，故改判将定金返还给肖某。在上海高院公布的类似案件中，法院均按照此原则来判决。

 因此，本案中由于双方在《定金合同》及其补充条款中就有关的重大事项未达成一致并导致商品房买卖合同未能订立，故原告有权请求返还定金。

 

综上所述，原告作为一普通购房人，其所支付之定金及房款系倾其全家之力，也包括其年迈双亲的多年积蓄，被告无正当理由拒不返还定金损害了原告的合法权益。因多次协商未果，故原告只得提起诉讼，并请求法庭维护原告合法权益及社会正义，做出公正的判决。