一起罕见的违约方起诉守约方的案件
一、委托人：被告（反诉原告）方红
承办人：张黔林律师
二、原告诉称原告上海长河房产公司与被告方红于2005年12月8日签订了《商品房预售合同》，约定房产公司将其开发的安驰路某商铺出售给被告方红，房款为72万余元。签约后，被告支付了房款，但此后由于原告经营困难，缺乏资金，无力继续开发为由，无法交付房屋，故原告起诉要求解除商品房预售合同。
三、被告答辩及反诉
被告认为原告要求解除合同的事实和理由不符合法律规定的解除条件，均不能成立，故不同意原告的诉讼请求。相反，根据商品房预售合同的约定，原告应当于是2006年12月30日前将房屋交付给被告，否则应当向被告支付违约金。现被告已按约支付了房款，但原告至今未将房屋交付被告，也未按合同约定办理预售合同的备案登记手续，已构成违约，因此提出反诉，要求原告将合同约定的房屋交付被告，并支付截止2007年6月30日的使其交房违约金7万余元，每日按已付房款的万分之五的标准支付自2007年7月1日起至实际交房之日的违约金，并办理所签预售合同的备案登记手续。
四、法院判决
1、 原告要求与被告方红解除双方就安驰路某房屋所签订的商品房预售合同，不予支持；
2、 被告方红要求原告交付安驰路房屋的反诉请求，不予支持
3、 原告应于本判决生效之日起十日内支付被告方2006年12月31日至2007年1月29日期间的逾期交房违约金4557元；
4、 原告应于本判决生效之日起十五日内，按每日291元的标准向被告方红支付2007年1月30日起自本判决之日止的逾期交房违约金
5、 原告应于本判决生效之日起十日内协助被告方红将双方签订的商品房预售合同，向该房屋所在的房地产登记机构办理登记备案手续。
6、 本诉受理费及反诉受理费合计12647元，由原告负担
五、律师点评
这个案件比较少见，倒不是因为案件类型特殊，而是在于原告作为违约方主动提起诉讼起诉守约方，因此较之通常所见的守约方起诉违约方而言，此案较为少见。无怪乎连经验丰富的承办法官也说是第一次遇到这样的案件。案件事实虽然比较简单，但涉及到的法律问题却比较多，经过近一年中二次开庭审理，法院最终做了公正的判决。
现就法院判决书所涉及的问题点评如下：
1、经营困难不能构成合同解除的理由
一审判决认为：“依法成立的合同，自成立时生效。只有当事人协商一致、或者合同约定的解除条件成就、或者出现法律规定动可以解除的情形时，合同方可以解除。”
点评：根据合同法的规定，合同解除有三种，一是协议解除，双方协商一致就可以解除（合同法第93条第一款）；二是法定解除，因不可抗力或一方的重大违约行为导致合同不能履行的，即使合同中没有明确约定，也可以解除合同（合同法第94条）；三、约定解除，录事人在合同中约定解除合同的条件，当解除条件成就时，享有解除权的一方可以解除合同（合同法第93条第二款）。
“尽管原告现表示因经营困难、缺乏资金，无力继续建造原预售的房屋，进而导致其已无履行能力，但经营困难、缺乏资金这种状态是原告可通过加强经营管理，积极筹措资金等一些受控于其自身主观意志的措施来加以改变的，而所谓法律上或事实上的不能履行，则是指仅凭履行义务人自身主观因素无法加以改变的状态。就本案而言，出现诸如工程项目被有关行政主管部门取消、或原告因资不抵债而被依法进入破产清算程序等情况，方可视为法律上或事实上的不能履行。”
点评：合同法第110条规定，当一方履行非金钱债务不符合约定时，对方可以要求履行，但在“法律上或事实上级能履行”时除外。所谓法律上不能履行是指因法律上的原因不能履行，如双方签订了买卖枪支的合同，由于枪支是法律禁止买卖的，因此一方不能要求另一方履行交付枪支的义务。所谓事实上不能履行，是指因客观事实上的原因不能履行。比如房屋买卖合同中，因为房屋倒塌而使得不能交付房屋。因此一审法院认为原告主张的经营困难和缺乏资金是由原告主观控制的，不能构成法律上或事实上的不能履行。
“因此，即便原告目前确实经营困难、缺乏资金也仅表明原告目前履行预售合同约定的交付房屋义务存在一定的困难，并不能以此认定原告彻底丧失履行预售合同的能力。现无证据证明存在足以导致原告丧失履行合同能力的情形，亦未再现合同约定的解除条件已经成就的情形，而双方又未能就合同解除协商一致，且不存在法律规定可以解除合同的其他情形，故原告要求解除其与被告间的预售合同的诉讼请求，本院难以支持。”
点评：法官判案的思维过程是三段论，即大前提、小前提、结论，大前提是法律的规定，小前提是案件事实，结论就是判决。一审判决首先将解除合同的法律规定找出来，再结合本案的事实进行论证，认为本案不适用于合同解除的法律规定，最后得出不予支持的结论。原告要求解除合同，就应当提出证据证明其主张，但原告并没有完成举证，因此未得到法官支持。
2、逾期交房违约金的要求有合同依据
一审判决继续写道：“相反，除目前尚不具备履行条件的义务外，原告应当积极履行合同义务。根据预售合同约定，原告应于2006年12月30日前将房屋交付被告；若逾期交付，原告每日应按被告已付房款的万分之二向被告支付违约金；逾期超过30天的，原告应继续履行合同，每日并应按被告已付房款的万分之五向被告支付违约金，至实际交付之日。现原告至今未能履行交付义务，构成违约，依约应当承担相应的违约责任。被告反诉要求原告支付违约金的诉讼请求，合法有据，应予支持。”
评点：违约金分为法定违约金和约定违约金，法定违约金是由法律规定，约定违约金由当事人在合同中自行约定。《上海市商品房预售合同》第十一条约定的是房屋交付时间，第十二条约定的是逾期交房的违约责任。在本案中，双方在预售合同中约定违约金分两个标准计算，即使其在30日以内，每日按已付房款的万分之二计算，逾期超过30日，合同继续履行，每日按已付房款的万分之五计算，直到实际交付之日。因此，法院根据双方在合同中的约定，认为原告应当支付违约金。
3、不具备交房条件不能判决交房
一审判决继续写道：“但因我国对新建商品房的交付使用实行行政许可制度，而又能无证据表明被告所购商品房现已竣工，并由行政主管部门核准可交付使用，故目前由原告向被告交付房屋的条件尚不具备，被告的该反诉请求，本院亦难以支持。”
评点：由于目前房屋尚未竣工，因此符合以上所说的“事实上不能履行”的法律规定。被告提出此反诉请求目的并不在于想立即取得未建成的房屋，而在于强调原告并没有完成交房义务。
4、原告办理预告登记的手续不仅是法定义务而且是合同义务
一审判决继续写道：“根据有关法规的规定，房屋尚未建成时，预购商品房的，当事人可以申请预告登记；而双方在预售合同中亦约定，在合同生效之日起90天内，原告应负责向房地产登记机构办理合同登记备案手续。现原告表示其已经按合同约定办理备案手续，但被告明确表示原告至今尚未办理登记手续，且原告未能提供已经办理登记备案手续的相应证据，应视为其尚未履行合同约定的这一义务，故被告要求原告办理登记备案手续的诉讼请求，本院予以支持。”
评点：上海房地产登记条例规定预售合同应当办理预告登记，这是基于行政法规的要求。此外，预售合同中也有约定双方应当办理登记手续。因此基于法定和约定的义务，原告有责任配合被告办理合同登记手续。
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