对上海高院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》的案例解读
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法院在审理二手房买卖的诉讼案件时，主要适用的法律是《合同法》，但是由于《合同法》的规定比较原则，难以将二手房买卖中各种各样复杂的情况规定得面面俱到。所以，上海市高级人民法院在2005年底又颁布了一个重要的文件，这就是专门针对二手房而出台的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》。这个《解答》统一了法院审理这类案件中的不同认识，而以前一个案件在这个区是这样判，在另一个区却可能是另一种判法。因此，这是上海地区一个非常重要的法律文件，不过，由于《解答》中的法律术语较多，可能难以理解，因此我将其中主要的规定适用于真实的案件，以案说法，用案件来解读，希望各位能加深理解。
一、未经房屋共同共有人同意，出卖人对外签订的“二手房”买卖合同，效力如何认定？
案例：刘女士和她的先生购买了一套房屋，最近他们想将房子卖掉。刘女士的先生与中介公司签订了《居间合同》，委托中介公司寻找买家，挂牌价为123万元，签约后她先生就到外地出差去了。郭先生通过中介看了这套房子觉得很满意，希望价格上再能便宜一点，通过几次交涉，刘女士最后同意以118万元卖给郭先生，二人又签订了《房地产买卖合同》。谁知签约后才几天，刘女士的先生就从外地回来了，当他得知房价为118万元，觉得太便宜了，于是找到郭先生，说这是他们夫妻的共同财产，刘女士一个人无权处分，要求解除合同，但郭先生要求履行这份合同。
《解答》的规定：“未经房屋共有人同意出卖人签订二手房买卖合同的，应区别不同的情形分别处理。一是房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效；但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，损害其他共有人利益的除外。二是房屋出售时，权利登记为数人的，基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定，在其他权利人事后不予追认的情况下，应认定买卖合同无效；但买受人有理由相信出卖人有代理权，符合表见代理构成要件的，应确认买卖合同有效。”
我的解读：根据这个规定，郭先生与刘女士签订的房地产买卖合同是否有效要看这套房子产权证上是谁的名字，如果产证上只有刘女士一个人的名字而没有她先生的名字，那合同毫无疑问是有效的。如果产证上是刘女士和她先生两个人的名字，原则上合同无效，但是如果郭先生有理由相信刘女士有权代表她的先生来处理房子的话，合同还是有效的。根据本案的情况来看，与中介签订《居间合同》的是刘女士的先生，这说明出售房屋也符合她先生的意愿，只不过对房价存在异议，因此，根据刘女士与她先生存在婚姻关系的事实和她先生也委托中介出售房屋的事实，郭先生有理由相信刘女士有权代表她的先生签订《房地产买卖合同》，本案构成表见代理，因此这份买卖合同应当有效，故而郭先生有权要求刘女士履行这份合同。
二、未经在房屋内共同居住的其他成员同意，房屋所有权人对外签订的“二手房”买卖合同，效力如何认定？
案例：陈先生结婚十一年了，最近由于陈先生想协议离婚而妻子不同意，他就将婚前自己买的房子以190万元的价格卖给肖小姐，他妻子的收入比较低，父母家又在外地，没有能力另行购买房子，他想用这个办法让妻子同意离婚。他妻子得知这件事后认为陈先生瞒着她将房子出售掉是无效的。
《解答》的规定：“房屋权利人个人购买所得的房屋，配偶或其他亲属因婚姻或亲属关系形成了同住事实，房屋所有权人有义务保障其居住权益，但该权益的存在并不构成对房屋所有权人处分房屋的限制。因此，未经在房屋内共同居住的其他成员同意并不影响房屋所有权人对外签订的房屋买卖合同的效力。”
我的解读：根据上海高院的这条意见，房子是陈先生婚前购买的，属于个人财产，他可以自由处分，所以他未经妻子同意出售房屋的行为是合法有效的。但是，由于他的妻子因为结婚而在这套房子里享有了居住权，所以陈先生如果出售这套房子的话，应当解决她妻子的居住问题，否则应当承担相应的法律责任。
三、期房转让合同是否有效？
案例：吴先生与开发商签订了《商品房预售合同》，因房价上涨，他又在2005年3月与张先生签订了《转让合同》，将期房加价转让给了张先生。张先生购买后不到二个月，上海的房价就开始下跌，张先生买的期房缩水二十万元。张先生于是将吴先生告到法院，要求确认合同无效并返还房款，理由是上海在2004年4月底就不允许期房买卖了。
《解答》：不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效。其理由是：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于上海市目前关于“期房限转”的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋的风险，但并不影响转让合同的效力。
我的解读：期房的转让，实际上是购房人将对开发商享有的债权转让给下家。根据《合同法》的规定，债权人转让债权只要通知债务人就可以了，所以期房转让并不违反法律规定，因而转让行为是合法有效的，所以张先生不能以违反期房限转政策为由退房。
上海的地方政策不允许期房转让，主要是在房地产登记上不会记载下家的名字。在产证办出来之前，房屋登记上只会记载预告登记的权利人也就是上家的名字，所以这对下家来讲是存在很大风险的。以本案为例，如果房价不是下跌而是上涨了，如果吴先生想毁约的话是轻而易举的事：吴先生只要办好小产证后马上过户给别人就可以了，因为张先生的名字没有登记过，所以不能阻止吴先生买给他人。因为房屋已经出卖给他人，所以他只能要求吴先生返还房款并按合同支付违约金。也就是说，如果房价上涨的利润超过吴先生可能承担的违约金的话，上家毁约的情况就容易发生了，所以在这种情况下，对下家是很不利的。
总之，在“限转”政策下转让期房是合法有效的，但往往下家会承担额外的风险。
四、当事人已就房屋买卖事宜达成了具体约定，但未签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。当事人之间的买卖合同是否成立、有效？
案例：陈先生看中了一套房子，与房东签订了一份《定金合同》，合同中约定房屋总价、支付方式、支付时间、验收标准等内容。签约一个月后，由于房价上涨过快，房东提出愿意按定金一万元的双倍返还并解除合同，但此时房价上涨了至少10万元，如果仅双倍返还定金的话，陈先生至少要吃亏9万元．可此时房东却说，因为双方签订的只是《定金合同》而没有签订正式的《上海市房地产买卖合同》，所以买卖关系还没有成立，只要按定金合同双倍返还就可以了。
《解答》:《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中,买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后,为办理过户手续之需要,大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待：
如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。
如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。
我的解读：按这一条规定，陈先生能不能要求继续履行合同关键要看他所签订的《定金合同》是怎么约定的。如果定金合同已具备了买卖合同的主要条款，如价格、房款支付方式和支付时间等，可以认为买卖合同已经成立。买卖关系是否成立要看双方是否已对主要事项达成一致，也就是说是不是按照合同就可以正常交易，而不是只看协议的名称是什么。比如双方只约定了房价，但对支付方式和时间都没有约定清楚，这就不能正常交易了。
双方签订的是自拟的合同还是房地局提供的格式合同并不影响合同的效力，所以，陈先生有理由按定金合同的约定要求上家履行。
当然，如果《定金合同》中约定了以签订正式买卖合同为成立或生效的条件，这时合同应当在条件达到时才成立或生效。此时，买卖关系尚未成立，上家就可以以双倍返还定金为代价解除合同了。
五、合同签订后，一方不愿意再履行买卖合同，而另一方坚决要求继续履行的，如何处理？
《解答》的规定：按照约定全面履行合同义务是合同履行的一项基本原则。因此，除合同另有约定或出现可单方解除合同的法定情形外，无论是合同签订后的预期违约还是合同履行期届满后的实际违约，如另一方坚决要求继续履行的，除符合《合同法》第一百一十条规定外，应责令双方继续履行。在履行义务的同时，另一方还有其他损失的，应当赔偿损失。
对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定；二、双方不能协商确定的：（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；（二）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。
最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。
我的解读：按《解答》的规定，双方签订房地产买卖合同后，一方不履行另一方要求履行的，原则上应当履行，除非出现《合同法》第110条规定情形，这些情形是指：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一种情形比如房屋倒塌或上家已将房屋出卖给他人并已过户，而且他人是善意取得的。第二种情况在房地产买卖中基本上不可能出现，第三种情况是一般是指未即时要求他方履行，这个“合理期限”要根据不同的案件来确定，但我认为至少应当在半年以上。不及时要求对方履行合同，有可能会被法院认为是一种对对方违约的认可和接受，所以一定要及时以信函等方式提出履行要求。
在不能履行的情况下，违约方应当赔偿守约方的损失。其中房屋涨跌的损失是难以确定的。如果“按最相类似的房屋的成交价”，这个“最相类似”的房屋如何去确定？法院一旦确定，是否可以允许当事人申请重新认定？所以实践中是很难操作的。因此最有可能的是第二种估价方法，即委托评估机构评估，但对原告而言，委托评估的话就预先支出评估费，这会增加原告的诉讼负担。
六、“二手房”买卖合同中，因房屋质量问题引发纠纷，出卖人应如何承担房屋质量瑕疵担保责任？
《解答》：买卖合同的出卖人应就买卖标的物向买受人承担质量瑕疵担保责任。但由于“二手房”买卖中的标的物一般已使用一定年限，并存在装修、装饰等现状，买受人对房屋的瑕疵状况也应有理性的判断。因此，对于出卖人故意隐瞒房屋质量瑕疵的，应承担赔偿责任。对于出卖人已如实告知瑕疵或买受人已明知瑕疵的，则出卖人不承担责任。对于房屋的隐蔽瑕疵，如并非出卖人在装璜、使用过程中所产生，而系房屋本身所固有的，若没有证据证明出售一方对此是知晓的，出卖人亦不承担瑕疵担保责任，但买受人可以房屋所有人身份，依据因合同转让而取得的权利，向开发商主张保修责任或赔偿责任。
我的解读：由于二手房都已使用了一定的年限，所以在质量上都会存在一定程度的问题，比如下家在入住后常发现的是房屋漏水或装璜方面的问题，在这种情况下，上家是否承担任主要看上家是否故意隐瞒，如果上家为了将房屋出售或为了卖出高价，故意隐瞒质量问题，或者是上家在使用中造成的且没有告诉下家，那么上家应当承担赔偿责任。比如上家在装修中破坏了管道、损坏了承重墙，那么毫无疑问上家要赔偿。但如果这些质量问题是房屋本来就有的而且上家也不知道，那么上家就不承担责任了，但下家可向开发商要求保修或赔偿。
所以下家如果就质量问题向上家索赔的话，在举证上难度是比较大的。因此在交房验收的时候一定要查验清楚，最好在合同、验收书上注明房屋的交付要求和实际状况。
七、当事人分别签订了几份买卖合同，但约定的房价不一致。现当事人对于房屋成交价格产生争议，如何认定？
《解答》的规定：对于前后合同约定的房价不一致这一情况，根据后合同优先于前合同的原则，原则上应以后订立的合同为准。如一方当事人确有证据证明双方为规避纳税、骗取贷款等，而故意在此后的《上海市房地产买卖合同》等合同中订立虚假价格的，因该项变更非双方变更房价的真实意思，且具有非法目的，不应予以认定，仍应以前合同约定的成交价履行。
判断时，除由提出异议方承担举证责任外，还应结合前后合同签订后的履行情况、前后合同约定的成交价与市场价格的差距大小、合同登记备案情况等综合判断。此外，对于当事人确存在规避纳税、骗取贷款等行为的，可一并建议相关部门予以处理。
我的解读：买卖双方签订多份价格不同的合同，一般是为了规避银行和税务部门对贷款和税收方面的规定。比如成交价是100万元，按银行规定最多贷7成的话，下家要拿出至少30万元，但下家为了多贷一点，常常要求上家另外订立一份高于100万元的合同，比如合同价订为120万元，这样贷7成的话，下家可以取得84万元贷款，这时只要自己拿出16万元就可以了。又比如，为少交营业税和契税而将房价写低，比如将100万元的成交价写成80万元，这样在交契税的时候就可以只交80*1.5%=1.2万元，而如果不这样做的话，会交100*1.5%=1.5万元，这样可以少交3000元。营业税也和契税一样，按成交价的比例来交的。
因此，双方签订的多份合同房价不同时，如果将来产生纠纷，比如上家持120万元的合同要求下家支付120万元，或者下家持80万元的合同要求只支付80万元的话，另一方就会陷入被动，这时法院就会重点审理哪一个房价才是真实的。现在，根据《解答》的这条规定，前后合同约定房价不一致的，以最后一份合同约定的价格为准。除非提出异议的一方能举证证明最后一份合同是虚假的。还是以上面的例子来说明，如果先签订的合同真实成交价是100万元，后来下家为了多贷款又签订了一份120万元的合同，将来如果产生纠纷的话，原则上下家要按120万元的合同来履行，也就是说原则上下家应当付120万元，除非下家能够证明后一份合同是为了多贷款而签订的虚假价格。当然，法院在审理这样的案件时也会综合其它情况做出判断。
八、买卖合同成立后，出卖人未能自动履行产权过户义务。对此，实践中买受方既有主张确权的，也有要求出卖人履行产权过户义务的，如何处理？
《解答》规定：在买卖合同履行过程中，双方间存在的是债权债务关系，买受人只能依据合同约定，要求出卖人履行合同义务，包括按约将标的物的所有权移转给买受人。买受人不能依据买卖合同而直接取得标的物的所有权，实践中也可能由于出现法律上或者事实上不能履行等法定情形，而导致买受人不能实际取得标的物所有权的情况发生。同时，确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认，而如前述，在出卖人未自动履行所有权移转义务前，买受人尚未取得标的物的所有权，其依据合同约定要求确认房屋所有权归其所有，缺乏基础。因此，对出卖人不履行产权过户义务的，买受人不能直接要求确认房屋产权归其所有，只能按合同约定要求出卖人履行产权过户义务。
我的解读：我在以前的许多文章中多次强调房屋产权是谁要看产证上是谁的名字，而不是看是不是拿到了钥匙。因为房地产买卖以登记为准，就算你支付了房款并且拿到了钥匙，也不能表明房子就是你的了，只有在办理好过户手续并拿到产证后，房子才会变成你的。这个其它物品的买卖不一样，其它物品一般不需要到政府部门去登记，在谁的手上就是谁的，这是房地产买卖一个重要的特征。
因此，就算下家签订了房地产买卖合同，也已支付了房款拿到了钥匙，但如果还没有拿到产证，从法律上讲房子的所有权还是上家的。下家只可以按照合同的约定要求上家办理过户手续，所以《解答》认为在这种情况下下家取得的只是债权，因此不能要求法院确认房子的所有权，而只能要求判决上家履行产权过户的义务。
需要注意的是，如果产权过户在“法律上或事实上不能履行”，就不能提出这样的诉讼请求了，通俗的说，在这种情况下，下家就拿不到房子了。这样的情况通常是指上家又将房子卖给了第三方，并且第三方已办出了产证。这时，除非下家能证明上家和第三方互相串通损害自己的利益，否则的话就属于“法律上或事实上不能履行”的情况。因为第三方善意取得的房屋是受到法律保护的，这时，由于房屋所有权已归第三方，下家再要求上家过户的话在事实上已经做不到了，因为上家不可能将已不属于他的房子过户给下家，所以这时下家只能按照合同的约定要求上家承担违约责任了。
九、二手房买卖中，当事人因户口问题发生争执，法院是否处理？
《解答》规定：对于“二手房”买卖中，当事人约定出卖人迁出户口，并由买受人迁入户口，但嗣后因出卖人拒不迁出户口而引发纠纷的，我们已在2003年第3期《民事法律适用问答》中，对此问题作了明确，但实践中仍有不同理解。经研究，我们认为，当事人虽在买卖合同中就户口迁移事宜作出了约定，但户口迁移涉及相关行政部门的审批制度，属于行政管理范畴，不属于民事案件的受理范围。经释明后，当事人仍坚持主张迁移户口的，应裁定不予受理或驳回起诉。
我的解读：经常有这样的情况，下家拿到房子后才发现上家的户口还在里面，而如果上家户口不迁走的话，下家的户口是没有办法迁进来的。二手房买卖中由于户口引起的纠纷，我已在《张律师教你买房防身术---二手房篇》中做了详细的阐述。在此，我还要强调的是，下家在签约合同之前，一定要到派出所了解房屋内的户口状况，如果有户口，一定要叫上家迁走。如果签约之前还没有迁走，一定要预留一部分房款待迁走后再支付。千万不能做这样的约定“上家在**日内将户口迁走，逾期不迁走的，下家有权起诉到法院”，因为这样的约定完全没有用。户口迁移属于公安机关办理，法院根本就不会受理这种要求迁移户口的案件，所以为了给上家一定的压力，下家一定要预留一部分房款。
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