钟涛解析房地产居间协议违约条款的法律效力
案例：出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋，总价为人民币320万元。2008年3月4日，中介公司找到了买受方张女士，三方遂签署了《房地产居间合同》，居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚，而且居间合同第6.3条约定：“甲、乙双方签署本合同后，任何一方违约或双方合意解除本合同，导致双方无法签署买卖合同的，违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1％，作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。
2008年3月8日，出售方与买受方签署了《解约协议》，协议约定：因出售方违约，同意双倍返还定金10万元给买受方，双方签署的《房地产居间合同》解除。
中介公司遂到
法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1％，即32000.00元。一审
法院判决依据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故判决驳回中介公司的
诉讼请求，中介公司不服，提出上诉。二审
法院调解，双方达成一致，由刘先生补偿中介公司5000元。
本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时，出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。
一、 法律对居间合同的规定
目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行，这已经在业内形成共识。作为居间合同，《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
合同法区
分了两种情况：促成合同成立，中介公司有权要求支付报酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同，但是居间合同约定了买卖合同的所有条款，而且中介公司促成买卖双方签署了，应该视为已经促成买卖合同成立，这在法理上应该没有问题，但在实际操作中，
法院支持的很少，因为
法院往往看结果，注重形式，买卖合同最终没有签署，中介公司只能主张必要费用。
二、 中介公司提起
诉讼的几种情况
中介公司提起
诉讼，主要有三种情况：1、促成房地产买卖合同成立，要求支付报酬；2、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付必要费用；3、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付违约金。前面两种法律有明确规定，都会得到的
法院的支持。其实第3种是买卖双方违约的情况下，中介公司追究其违约责任，违约责任合同法第107条有明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
三、 格式条款的理解
居间合同由三方签署即生效，作为合同当然可以约定违约条款，审判实践中，该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。作为格式条款必须满足三个条件：1、提供者预先拟定的；2、重复使用的；3、未与对方协商的，对方不可能修改的。即使是格式条款，也未必就无效，因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效，其规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
目前
法院认定居间协议的违约条款是格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其实细
分一下，应该是加重对方责任，被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议，如何认定加重对方责任。
法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立，都要对方支付1％，是加重了对方的责任，故认定无效。本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1％，笔者认为该条款不是格式条款，因为该条款是手写的，而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。该条款只是一个违约条款，违约金本身就存在过高或过低之
分，买卖双方完全可以依据合同法要求
法院调整违约金。若违约金约定的比较低应该就是合理的，就不存在加重对方责任，应该是有效条款。若上述案例中若中介公司约定违约金是1元，肯定不是格式条款，当然是有效了。从
法院的判决思路而言，就存在一个困惑，违约金约订到多少算是格式条款。其实
法院的这种思路本身就是错误的，格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低，而是要满足格式条款的要件。
在市场经济如此发达的现在，动不动就被认定是无效条款，会有损交易安全，导致交易的不稳定，甚至影响一个行业的健康发展。
paoup
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