【案例要旨】
合同法规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。现实交易中，房产中介公司往往利用自身的优势地位，通过在中介服务合同中设立高额的违约金条款，来实现对前述合同法规定的规避。司法实践中，人们对此类违约金条款效力的认定也并不统一。笔者认为，对于此类违约金条款不能一刀切，要区别对待，合理的违约金条款应当得到支持，而那些显然有悖公平的高额违约金条款应当得到司法的规制，这样才能最大限度地保障合同双方当事人的合法权益。
【案情简介】
原告: 张某
2009年上海楼市开始触底反弹，在沪务工的张某认为买房时机已到，便委托某中介帮其物色房源，双方约定若中介公司能促成交易，张某将向其支付购房款的2％作为中介费。2009年5月，在某中介的介绍下，张某看中了一处房产。经某中介的协调，张某与房东于同年6月6日签订了一份由某中介提供的房屋买卖中介协议书，协议约定张某于合同签订日先支付给房东20000元定金，并于09年8月8日前付清余款，购房款付清后，房东向张某交付房屋并办理相关手续。协议中还约定若任何一方违约，须向某中介支付购房款的2％，即4800元，作为违约金。
然而，因张某的单方面违约，该中介协议最终未能履行。经过协商，房东同意退还张某所付定金。当张某前往某中介拿取定金时，某中介以张某单方违约为由，从定金中强行扣留了4800元。双方几经交涉，僵持不下，张某遂将某中介告上了法庭。
在庭审中，原告诉称，根据《合同法》第427条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此房屋买卖中介协议书中的违约金条款与法律相抵触，应认定为无效。另外，本案中房产交易最终并未成功，某中介无权要求原告支付4800元中介费，但原告同意支付500元作为中介公司的劳务费用。
被告辩称，中介合同原则上是交易成功时支付中介费，但张某在房屋买卖中介协议书中约定，若买卖双方一方违约，违约方愿向中介公司支付相当于购房款2％的违约金。违约金条款是在双方合意情况下订立的，并未与合同法有关规定抵触。所以某中介有权依据合同约定要求违约方张某支付4800元违约金。
【审判主旨】
法院经审理认为，本案争议的焦点主要在于对房屋买卖中介协议书中违约金条款效力的认定。法院在审理案件的过程中对双方当事人先行进行了调解。经过法官耐心、细致的调解工作，原、被告在自愿的基础上达成了和解协议，约定由某中介向张某返还2800元，其余的2000元作为其为中介活动支出的必要费用。
【案例评析】
由于本案是以调解方式结案，因此最终的裁判文书中并未涉及到对焦点问题的法律分析。实践中，在房屋买卖中介协议或其它购房中介合同中设立违约金是一种非常普遍的现象，也较易引发纠纷，此类纠纷主要依据合同法中有关居间合同的规定进行调整。然而，我国目前有关居间合同的法律规定较为滞后，实践中存在不少争议。笔者希望通过对本案中争议焦点及延伸问题的分析，以期共同探讨房屋买卖中介协议中违约金条款的效力认定问题。
一、 违约金条款是否与《合同法》第427条抵触
本案中，原告诉称合同双方有关违约金的约定与《合同法》第427条规定相抵触。因为《合同法》第427条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”而通过违约金条款，居间人可以变相地索取报酬，因此有悖于法。但笔者并不能认同原告的观点，因为不论是从现行合同法的有关规定出发，还是依据合同法的立法精神，都不能推断出违约金约定与《合同法》第427条存在冲突。
首先，在以当事人意思自治为根基的合同关系领域，违约金条款是当事人合意的产物，在没有违反法律禁止性规定的情况下，不应轻易否认其效力。违约金是指按照当事人的约定或法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方当事人支付的金钱。我国在立法上确立了合同违约金的效力。如合同法第114条第1款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因此，根据合同法有关规定，在合同中设定违约金是当事人依法所拥有的权利。包含违约金条款的合同一旦生效，合同当事人即要受到违约金条款的约束，除非该违约金条款有违禁止性法律规定。然而，不论是《合同法》第427条规定，还是合同法中有关居间合同的其他规定，均未规定禁止设立违约金条款或宣布其为无效。
其次，在缺乏法律依据与正式法律解释的背景下，将约定违约金视为索取报酬的方式于法无据。原告要求适用《合同法》第427条以排除违约金条款的一个重要逻辑前提就是将《合同法》第427条中的“支付报酬”进行了扩大解释，其将约定违约金也视为居间人索取报酬的方式之一。虽然实践中也的确存在某些居间人以违约金之名获取报酬之实，但并不能因此就将约定违约金与索取报酬两者混同。若房屋买卖中介协议中存有违约金规定，即将该条款视为索取报酬从而认定为无效，那么约定相当于或少于居间活动必要支出的违约金是否也应被认定为索取报酬而无效呢？若认为高额的违约金将被视为索取报酬，那么这种区分认定的依据为何？又是按照什么标准来判断这个报酬额度呢？反观我国现行法律与相关司法解释，并不存在解决此类问题的相关依据。因此，仅以违约金额度可能相当于报酬，就将《合同法》第427条中的“支付报酬”扩大解释为包含双方当事人合意订立的违约金条款实有不妥，亦有违合同关系所推崇的“当事人意思自治原则”与“尽量使合同有效原则”。
综上所述，将违约金条款与索取报酬两者纠缠在一起，不仅使两者变的难以区分，而且缺乏有力的法理支撑。反之，将约定违约金与索取报酬视为独立的，互不相干的两个概念，在司法实践中将会取得更好的效果。两者的严格区分不仅避免了主观解释“支付报酬”内涵所引发的法的不确定性，还充分尊重了当事人在设立违约金条款方面的意思自治。至于实践中存在的某些不合理高额违约金，通过我国现行合同法即可实现规范和调控，实无援引《合同法》第427条进行规范之必要。
二、 高额违约金条款的效力认定
本案中，某中介提供在格式合同中将违约金约定为购房款的2%的行为是双方当事人争议的导火索，该违约金条款约定的金额等同于合同顺利履行时张某所需支付的中介费。实践中，多数有关房屋买卖中介协议违约金的纠纷，也都是因为约定了相当于或高于中介费的违约金而导致的。本文所称的高额违约金正是指这些金额上相当于或高于中介费的违约金约定。由于立法规定的不完善，对这种高额违约金的效力尚缺乏统一的认识，目前，对其的效力认定主要有以下三种观点：
1、第一种观点主张承认和尊重高额违约金条款的效力。持该观点的人认为高额违约金条款是在当事人合意情况下对自身权利义务进行的处分，应当予以尊重。在合同当事人违约时，中介公司有权依据《合同法》第107条[1]要求违约方赔偿损失。而根据《合同法》第113条第1款 [2]规定，违约方赔偿损失的数额包括合同履行后非违约方可以获得的利益。因此，中介公司将合同顺利履行可获得的期待利益约定为违约金并未违反合同法规定，应当予以支持。
2、第二种观点也主张承认高额违约金条款的效力，但应调整违约金额度使其趋于合理。持该观点的人认为高额违约金虽然不合理，但依然是当事人的真实意思表示，不应当否认其效力。对于违约金金额的不合理，通过《合同法》第114条第2款规定对其加以调整，即可维护违约方的合法权益。该条款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
3、第三种观点主张将高额违约金直接认定为无效。虽然高额违约金条款表象上是合同当事人合意的产物，但实质上其已违背《合同法》第40条[3]有关格式条款的禁止性规定。房屋买卖中介协议中的违约金条款多为格式条款，将违约金金额约定为合同顺利履行时委托人才需支付的中介费，显然有违《合同法》第40条的规定，加重了委托人的责任，已构成格式合同中的“霸王条款”，应当否认其效力。
以上三种观点都是基于我国现行合同法对高额违约金所作的理解，各有独到之处，但笔者更赞同第三种观点，将高额违约金条款认定为无效，理由如下：
1、从立法设计角度来看，我国是严格控制与限制格式条款的适用。高额违约金条款使得中介公司不仅能减免自身义务，而且加重委托人义务，已构成《合同法》第40条禁止设立的格式条款，应认定为无效。实践中，高额违约金条款往往以格式条款的形式出现，其一般是由中介公司单方拟定并反复使用，且委托人未经中介同意不得进行修改。我国居间合同立法虽未明文禁止设立高额违约金，但居间合同立法中隐含的一个法律原则即居间人获取报酬必须以促成交易成功为前提，因此促成交易成功是居间人获取报酬必须履行的法定义务。高额违约金条款的存在，变相地免除了中介公司所需承担的法定义务，居间人的义务从促成交易的成功转化为促成买卖双方尽快签署房屋买卖中介协议，因为一旦该中介协议经签署生效，即使交易最终失败，其仍可获得不低于中介费的违约金。相应地，促成交易成功的义务变相地转嫁到了委托人身上，因为其若无法促成交易成功，就必须承担高额的违约金。这严重背离了居间合同的立法初衷与公平合理的原则。
2、从审判导向作用来看，将高额违约金条款认定为无效更有利于规范行业行为。如前所述，不论是承认高额违约金的效力，还是采取调整违约金额度的方式规范高额违约金，一个重要的前提都是承认该高额违约金条款本身是合法有效的。然而，一旦承认高额违约金条款的效力，将会让中介行业产生侥幸心理，因为对中介公司来说，其设立高额违约金条款最大的风险不过是委托人诉请法院调整违约金额度，而不用担心违约金条款被认定为无效。届时，各类高额违约金条款在中介行业中会更为普及，委托人在中介合同中的权益将面临巨大风险。反之，将高额违约金认定为无效，那么中介公司在设定违约金时将更谨慎，违约金的金额也要以自己实际可能遭受的损失为准。因为一旦违约金被认定为无效，其只能另行起诉索要必要的居间活动支出。
3、从利益平衡方面来看，采取将高额违约金认定为无效的方式能更好地保护弱势群体的利益。相比具有更大信息源、格式合同提供方等优势的居间人，委托人在房屋买卖委托关系中通常处于相对弱势的地位。若以尊重意思自治为由，承认高额违约金合法有效必须得到履行，那就完全忽视了高额违约金往往作为格式条款的实质，居间人在居间合同中将取得绝对的优势地位，委托人利益将遭受巨大的侵害。若采用调整违约金额度的方式规范高额违约金，那么委托人如作为原告，在起诉时必须首先举证证明约定的违约金过分高于中介公司所遭受的实际损失。对于中介行业不甚了解的委托人将背负沉重的举证责任，这无疑加大了其维权的难度。相比之下，确认高额违约金条款无效能使委托人以最小的代价来保护合法权益。另一方面，将高额违约金认定为无效并不会阻碍中介公司实现自身享有的合法权益。如在日常交易中，的确存在买卖双方为减少交易成本，故意通过违约来绕开中介公司进行交易的例子。在此种情况下，虽然高额违约金条款被认定为无效，但中介公司仍可以依据合同法规定要求恶意串通的违约方赔偿自己的损失。（浦南法庭顾国华倪鑫）
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