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　　  作者：上海甄涛律师事务所   甄涛律师

　　日前，一起普通的涉老房屋迁让纠纷案的诉讼结果，暴露出由上海市人民代表大会通过并颁布实施的《上海市老年人权益保障条例》第十五条中所规定的“居住老年人自有住房中的子女或者其他亲属获得单位分配住房或者自购住房的，如老年人不同意其继续居住，应当及时迁出”的条款，在司法实践中因涉及户口迁移而无法操作的法律“空白”，导致老年人的上述权益缺乏保障，难以实现。
    家住本市杨浦区的杨老伯与老伴均为年愈八旬的老人，所居住的一小套房屋系公房，承租人为杨老伯。由于儿、孙们在外均有住房，故长期以来两位老人单独居住，自己料理生活。但是老人的住房内从1991年至2001年先后有儿子、孙子、孙女等5人的户口因种种原因分别迁入，5个人均不实际居住，系在老人住处的“空挂户口”。
    如今，老人日趋衰老，身体状况不好，经济十分拮据，儿孙们近期又在为老人住房今后的归属产生矛盾，使老人不得不考虑要在生前对房屋作出处理。老人希望将承租房买下成为产权房，一方面为了解决目前的家庭矛盾，另一方面是为自己能安度晚年。老人感到生活已难以自理，需要有人照顾，承租房成为产权房后可出租或出售，老人或与某一子女居住，或住养老院，将获得的租金或房款用来贴补养老、治病等生活费用的不足。然而，当老人去办理使用权转为产权房的公房出售手续时，却遭到了房管部门的拒绝，原因是需要在房屋内有户口的人都签字表示同意才能办理，而“空挂户口”的儿孙因家庭内部的争议，无法达成一致意见。
    老年人属于弱势群体，在其合法权益需要得到保障的情形下，首先想到通过法律获得司法救济。为此，老人委托律师向杨浦区法院提起“侵权之诉”，将5名“空挂户口”的儿孙列为了被告，请求法院依照《上海市房屋租赁条例》和《上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见（二）》的规定，确认5名“空挂户口”的被告不是“同住人”，对原告处房屋没有居住权，并根据我国《民法通则》和《老年人权益保障法》、《上海市老年人权益保障条例》的有关规定判令5名被告将各自户口从原告处迁往各自住所。但遗憾的是，法院以“户口迁移不属于法院管辖范围”为由，不予受理，同时法院给予了诉讼指导，要求老人向当地派出所书面提出强制迁移户口的申请，如果派出所不处理，可以对当地公安机关提起行政诉讼，请求法院判决公安机关履行法定职责，公安机关再根据法院判决，履行“强制迁移户口”的法定职责。
    对于法院的诉讼指导，律师认为是有违人民法院的职责及民事诉讼法关于管辖的规定。本案的管辖权应当归于法院。公安机关作为户口登记机关，其行使的是户口管理权，而“强制迁移户口”的权利是应当通过审判，确认被申请迁移户口的人依法应当将户口迁出而拒不迁出的行为已构成对房屋权利人的侵权，才可取得在执行中对侵权行为人实施“强制迁移户口”的权利，而公安机关没有审判权，要求公安机关在缺乏事实和法律依据的情形下实施“强制迁移户口”的行为，显然为难了公安机关；如果让公安机关来判断是否应当“强迁户口”，那么公安机关就行使了审判权，系越权行为。
   但是，在司法实践中，还得顺从法院的指导。于是按法院的诉讼指导，律师代理老人满怀信心地向当地派出所提交了“强制迁移户口”申请书。嗣后，公安机关既未行动，也未答复，老人只好向法院提起行政诉讼，把当地公安机关列为被告，律师代理老人请求法院根据上海市公安局于2000年2月1日施行的《上海市户口管理暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第二十七条第四项“居住在老年人自有或者承租住房中的子女或者其他亲属，在自行解决住房问题后，如老年人不同意其继续共同居住的，其户口应当及时迁出。拒不迁出的，老年人可书面向户口登记机关提出申请，予以强制迁移户口”的规定，判令行政诉讼被告履行法定职责，依法作出将5人户口强制迁移的具体行政行为。但更令人遗憾的是，行政诉讼被告称2005年7月1日起施行的《上海市常住户口管理规定》（以下简称“管理规定”）已取消了强制迁移户口的规定。律师分析认为，其实，新的“管理规定”只是对“强制迁移户口”没有再重新作出规定，而并没有宣布旧的“暂行规定”废止或新的“管理规定”取消了“强制迁移户口”，依照立法原理，旧的“暂行规定”除与新的“管理规定”有冲突或不符的规定，而应当适用新的“管理规定”外，其余旧的“暂行规定”条款应当继续有效。然而，一审法院对这起行政诉讼案的判决，却认为新的《管理规定》取消了强制迁移户口的规定，确认法律未赋予公安机关采取强制措施的权利，并据此认为原告要求被告履行法定职责，无事实和法律依据，判决驳回了原告老人要求被告公安机关将5人户口予以强制迁移的诉讼请求。
    至此，老人根据《上海市老年人权益保障条例》等有关规定要求已有住房并不具有“同住人”身份的子女或亲属将“空挂户口”迁出，以实现老人合法权益的愿望落空了！律师认为，由于房管部门把“有户口的人”和“同住人”混为一谈，使老人要将承租房转为产权房必须征得“有户口的人”同意，使得老人只能寻求司法救济，希望通过法律途径将“空挂户口”迁出。然而，法院对要求迁移户口的诉讼不予受理，认为不归其管辖；而公安机关又称取消了原有的“强制迁移户口”的法定职责，让老人真的“告状无门了”！在“强制迁移户口”上出现的法律“空白”，反映出保障老年人合法权益的法律还不尽配套、完善，有关部门制定的规章缺乏合理性，也不够明确，不仅使得老人维权遭遇障碍，也使得法院、公安机关在遇到此类要求强制迁移户口的法律纠纷时，因缺乏法律依据而无能为力。
    为此，律师建议本市人大、市政府及市高级人民法院、市公安局、市房屋土地管理局等有关方面能够重视并研讨此事，积极协调方方面面的关系，通过立法或制定规章来弥补这一问题上的法律“空白”。在具体规定上，或确认今后因户口问题妨碍老人行使合法权利或有损老人合法权益的可作为民事侵权案，由法院受理，判决侵权人迁让（包括迁移户口）；或恢复公安机关（户口登记机关）在侵权事实清楚的情形下具有强制迁移户口的权利。另外，房管部门应对实际居住的“同住人”和并不实际居住，只是“空挂户口的人”有所区分，对房屋产权人变更、承租人变更、房屋性质由使用权房转为产权房等权利人的行为，不需要征得并不是实际居住的“空挂户口人”的同意。